问道观点｜混合共同担保内部追偿问题研究

引言

混合共同担保的核心问题主要包括数项担保责任如何实现，担保人内部对追偿不能部分如何再分配等问题。实践中为保障债权的实现，降低清偿不能的风险，同一债权上往往设定了多个担保。通常，债权人可要求债务人提供自物担保，或者要求第三人提供物保或者保证。担保制度的创设，为债权人降低债权清偿不能的风险提供了合法依据。当同一债权上，数个担保人并存时，某一担保人承担担保责任后，如何构建担保人之间的风险分散和利益平衡机制，值得探讨。

01

混合共同担保内部追偿权的争议缘起

混合共同担保，指同一债权上，物上担保与保证人保证并存之情形。混合共同担保中, 核心问题主要围绕数项担保责任的实现，以及担保人之间对追偿不能部分的再分配。以上问题分别被称之为，担保制度的外部问题与内部问题。从债权人债权实现的角度来看，通常可分为三个纬度进行讨论。一般而言，债权人债权的实现，遵循约定优先以及债务人自物担保物权实现在先原则。第三人提供的物保和保证人保证则列后充当补充责任。担保人承担担保责任后只能向债务人进行追偿，担保人之间不存在求偿问题。然而，不论于司法实践或学理界中，围绕担保人之间，意思表示缺位时，能否相互追偿这一问题一直存在争议。混合担保内部追偿权存在争议的重要原因是实定法态度的模糊与立场转变。该争论在学术上表现为追偿权肯定说与否定说的论证皆始于对实定法的解释，其后才过渡到应然层面的讨论。因此，若要了解并讨论有关该问题的学术争议，应先把握混合担保内部追偿相关立法的流变，进而在解释论层面介绍混合担保内部追偿权肯定说与否定说的分歧，最终完成对内部追偿权的证否。1995年颁行的《担保法》虽是集中规范担保法律关系的法律，但并未涉及混合担保内部追偿问题。2000年的《担保法解释》第38条第1款首次回应了该问题:“当事人对保证担保的范围或者(第三人提供的)物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”其虽未直接肯认担保人之间追偿权的存在，但“应当分担的份额”为内部追偿权提供了解释空间。2007年颁布实施的《物权法》第176 条仅规定了提供担保的第三人在承担了担保责任后有权向债务人追偿，对其能否向其他担保人追偿却不置可否;其第178 条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，为追偿权肯定论与否定论均提供了解释空间，从而引发了就该问题争论的第一波热潮。据学者介绍，2018年的《中华人民共和国民法典物权编(草案) (民法室室内稿)》回归了《担保法解释》的立场，采肯定说，但2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条提到，若无约定，混合担保人之间不可相互追偿，又转采否定说。2020年颁布的《民法典》第392条关于混合担保的规定沿用了《物权法》第176条的原文表述，对该问题的态度又回归模糊状态，从而引发在民法典体系下的新一波热烈讨论。这些立场不一的单行法、司法解释等法律文件，都是法院处理相关案件时能够援引的规则，导致司法实务对混合担保人相互之间有无追偿权的认定很不统一，学者对上述相关条款的内容解读和效力位阶的认识也充满分歧。相关规定的增多使得对该问题的争 论愈发甚嚣尘上。2021年1月1日《民法典》生效后，《担保法》《物权法》等单行法及其司法解释相应废止。虽然“民法典担保制度解释”第13条已基本否定了各担保人之间的内部追偿权。但这并不意味着内部追偿权的争论已经平息：第一，有学者在法条解释外，结合连带债务、不当得利、代位权等法律理论，认为理应存在追偿权;第二，这场旷日持久的学术争论不仅局限于实定法解释层面，其在法律价值层面也甚为激烈;第三，“民法典担保制度解释”会成为今后该问题讨论的新载体。

02

“民法典担保制度解释”的解读与评析

就混合共同担保人之间是否享有法定追偿权这一问题，肯定说与否定说分别从事实规范和价值层面出发证明各自立场。就此肯定说试图通过对《民法典》及相关规范进行解释、类推适用等方式，证成法定内部追偿权存在的正当性。
然而“民法典担保制度解释”第13条明确回应了混合担保内部追偿问题，成为民法典时代解决该问题的唯一依据。该条对混合担保内部追偿基本持否定立场，即尊重当事人约定，若无约定应解释为无追偿权，第二款则是特殊规定。本文讨论按照遵否意思自治为标准，划分为两个方面。

 (一)尊重意思自治

“民法典担保制度解释”第13条第1款是各担保人约定追偿时的规定。对于各担保人已全面清楚地约定相互间享有追偿权，并对追偿份额和追偿方式做出详细安排的，各担保人自行对内部关系创设了可直接适用的规则。当事人的此种意思自治清晰明确且也不会损害债权人的利益及公共利益，法院应予尊重。若担保人只是初步约定相互追偿而未完全明确追偿方式，第13条则尽可能尊重意思自治，对具体追偿方式作规则填补。具体而言: 若担保人已明确表示相互追偿，无论是直接约定追偿还是连带共同担保，法院均应予尊重。对于当事人并未明确的具体追偿方式和份额问题，“民法典担保制度解释”则采纳了比例原则。第13条第1款兼谈“约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额”两种情况，比例承担规则恰与《民法典》关于连带责任和连带担保的规定吻合，体系顺畅; 比例划分“对当事人意思的拟制更接近真实”，较为合理。该条第3款在担保人无约定时明确采法定追偿权的否定说。若担保人未以任何形式约定追偿，也不满足第 2 款的“共签”情形，各担保人便不能互相追偿。根据意思自治原则，法律只保护当事人自愿追求的法律效果，即私主体享有什么权利、负担什么义务、进入何种法律关系，均靠其能动性，法律不加干涉，除非对第三人、公共利益或公序良俗造成损害。至此，“民法典担保制度解释”第13 条的第1、3款基本确立了担保人之间“约定可追，无约定不可追”的内部追偿规则。

(二) “共签即可追偿”——推定的“意思自治”

在约定追偿之外，13条第2款还认可了“共签即可追偿”情形，即“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”的，承担了担保责任的担保人可向其他担保人追偿。这是第13条采否定说前提下，对肯定说的妥协。各担保人若在同一份合同书上提供担保，相互间就不是素昧平生，“民法典担保制度解释”认为，“共签”表明各担保人存在共同担保的意思联络，从而肯定此时存在内部追偿权。但“共签即可追偿”的思路值得推敲。该款规定可能受到肯定说“因为还存在其他担保人，我肯定不会承担全部的担保责任”的观点影响。还有学者提出，共签行为蕴含“一个担保人愿意承担担保责任，是因为其他担保人也愿意承担担保责任”的对价或牵连关系; 实务界也 有观点认为共签应构成连带共同担保。对担保人的意思表示作此延伸并不妥当，因为共签只是不同于各担保人单独与债权人签担保合同的合同签订形式，其最多意味着各担保人相互知道对方的存在，而无法得出各担保人有相互追偿的意思表示。当事人的意思只有通过表示于外部的行为才可能被他人知悉或做合乎常理的解释。从共签行为中只能解读出各担保人相互知晓，若再延伸到各担保人有相互追偿之意，就有过度解读甚至臆测之嫌。共签情形也不符合肯定说的内在关切。肯定论者认为各担保人可能相互不知道对方的存在，约定追偿不现实。但该款规定的共签情形恰说明了各担保人具备约定追偿的条件，是肯定论者最无需担心的情形。各方当事人同时参与合同签订且确有相互追偿合意，却不写入合同当中，有违常理。更可能的情况恰是各担保人并无追偿之意， 共签可能仅是出于合同签订方便的考虑。即便认可“知情即可追偿”，第13条第2款也未将此逻辑贯彻到底，因为不只共签能表明担保人对有其他人提供担保知情，可能还有担保人 足以证明他们相互知道对方存在的其他情形。若认可“知情即可追偿”，法律也应允许这部分担保人相互追偿，现有规则显然未将此情形纳入追偿范围。这反过来恰说明知情并不等于各担保人可以或想要追偿。从商法思维来看，“共签即可追偿”诚然有一定道理: 与民事主体相比，商事主体规避风险的能力和注意义务都较高，且商事活动更注重效率，肯认商事主体共签担保时的内部追偿权有其合理性。但该款并未表明其秉持民法思维抑或商法思维，而将其同时适用于民事和商事主体，未免对民事主体课以过重义务。即便推断该款是采商法思 维，鉴于《民法典》保证部分的规定采民法思维，《民法典》及其“担保制度解释”之间的逻辑也不连贯。我国采民商合一立法模式，如果具体规定没有表明采民法抑或商法思维，依法理只有认为采民法思维才不会损害特定民事主体的利益。对于采用商法思维的制度设计，则需在《民法典》及其司法解释中表明此种态度。总的说来，“民法典担保制度解释”第13 条基本确立了担保人之间无约定就无追偿权的立场，规则的明确也为同案同判提供可能，值得肯定。只不过该条在否定追偿权基调下，第2款对肯定说的妥协导致了否定说不能彻底贯彻。

03

意定内部追偿权之适用

混合共同担保中，物保与人保分别为不同类型的担保，二者于其担保方式、适用规范以及实现方式上均存在较大差异。当前在《民法典》及《担保制度解释》的规范体例下，于当事人间适用内部追偿权，平衡各当事人的利益绝非易事。就此来看，对于应用《担保制度解释》第 13 条所涉及的要件及构成，还需结合客观事 实加以判断，方能确定其具体适用。

（一）追偿顺序

就混合共同担保内部追偿权的行使顺序而言，部分观点认为追偿权的行使应当有顺序上的限制，与之相反有些观点则认为既然赋予了担保人内部追偿权，则不应有顺序上的限制。即已承担担保责任的担保人，可以自由选择其追偿的对象。《担保制度解释》第13条规定，担保人行使追偿权应当向债务人追索无果后，方能向其他担保人进行追偿。从《民法典》第392条规定来看，二者均主张先行向债务 人进行追偿。审判实践中，对于担保人行使追偿权的先后顺亦存在不同认定，有法院以向债务人追偿为前置条件，如浙江省绍兴市中级人民法院认定，担保人向债务人追偿不能时，方可对剩余担保人行使追偿权。此外也有些法院认为担保人可以任意选择追偿的对象，如江苏省南京市中级人民法院认定，担保人可径行向其他担保人追偿。依照通说观点《民法典》主张先行向债务人进行追偿，意在简化当事人之间的法律关系。本文认为这种做法略有不妥。首先，从公平原则来看，担保人追偿权的行使以向债务人追偿不能为前提，这种做法对已承担责任的担保人而言并无公平可言，反倒违背了当事人私法自治原则。究其原因，所谓担保责任本质上实为一种替代性责任，具有补充性质，其目的在于替债务人偿还其清偿不能的债务。通常债权人要求担保人履行担保责任，此时意味着债务人已无法清偿其债务，与此场合下若要求已承担责任的担保人须先向债务人追偿则势必加重担保人的风险，错失向剩余担保人追偿的最佳时机。其次，从被追偿的担保人来看，要求以先向债务人追偿为前提，实则是变相地赋予了被追偿的担保人先诉抗辩权。此时剩余担保人可能以未先行向债务人追偿 为借口逃避义务，使得担保人内部追偿权制度形同虚设，为担保人内部推卸责任逃 避债务留下了可乘之机，破坏了担保人内部的利益平衡，这对已承担责任的担保人而言显然是不公平的。故相较于简化法律关系，对于担保人权利和利益的保障更为重要。再者，从效率原则来看，现行法意在简化法律关系节约社会成本，虽看似简化了法律关系，但事实上并未减少权利实现的成本，反倒使担保人行使权力的程序更为繁杂，增加了担保人的追偿成本，显然与民法上效率原则不符。
本文认为《民法典》第392条及《担保制度解释》第13条为任意性规范，当事人也可通过约定排除，先行向债务人为追偿条件的适用，而自行决定其追偿对象。已承担责任的担保人既可以向债务人主张全部债务，也可以向剩余担保人主张其应承担的责任份额，各担保人承担其相应份额后，再各自向债务人进行追偿。

（二）追偿范围

就担保人追偿权的行使范围而言，《民法典》第392条规定，承担责任的担保人能够向债务人进行追偿，债务人为该债务的终局责任人，故不存在追偿范围的问题。对于主债权，债务人承担全部清偿的责任，担保人有权向债务人主张其在主债权限度内承担的担保责任。然而，就担保人之间而言，数个担保人处于平等的清偿地位，并无终局责任者。当事人未约定追偿范围时，倘若要求担保人承担全部担保责任的，既不符合社会一般理念，亦违反了民法上公平之原则。此外，还可能导致担保人内部循环追偿，使下一任担保人成为债务的终局责任者。如此，便无内部追偿制度存在的意义，因而在行使内部追偿权时，应对担保人追偿的范围进行界定，即担保人承担担保责任后，其行使追偿权的范围是该全部债权还部分债权。我国《担保制度解释》第13条的规定各担保人可依照比例分担追偿不能的份额。究其背后法理原因，主要源于我国采物保人保平等说。混合共同担保中，各担 保人处于平等地位且均非主债权的终局责任人。在担保人之间存在约定或因担保人共同行为而享有内部追偿权时，理应由各担保人合理分担向债务人追偿不能的部分。当然该内部约定不可向外对抗债权人，债权人仍可凭其担保权要求部分或全部担保人清偿全部或部分债务。

参考文献

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作者简介

唐瑜琳

专注于企业法律风险防控，担任多家企业常年法律顾问，与多家大型国有企业长期保持良好的合作关系，擅长处理企业法务工作及各类民商事纠纷。

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编 辑 ｜ 赵佳怡

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